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3第二种方式就是以权利制约权力。

六、民主之约现行刑法的诽谤罪条款，就其立法本意来说，并不抵触宪法上的批评权利，但是在制度规定上存有许多解释空间，在实际运作中也有许多裁量余地，这些因素因为不完善的司法体制和程序规定而被错误地利用，妨碍了批评权利发挥其应有的宪法价值。人民在这个政权下，不仅有言论、出版、集会、结社、游行示威等各种自由，尤其是有反对帝国主义的自由，有反对剥削制度和压迫制度的自由，有反对侵略战争和维护世界和平的自由，有肃清社会前进道路上障碍物的自由，有随着生产发展改善物质文化生活的自由等等。

言论的诽谤性愈大，接触到该言论的人数愈多，则损害后果愈严重。第三个方面的原因也许是更重要的，即在这类案件中，在制度的实施过程中欠缺对宪法批评权利的价值关怀，使法律的天平朝向名誉权发生了不适当的倾斜。当他们有这种权利的时候，在选举之后仍然可以控制政治的运作，掌握自己的命运。归纳其理由，主要有罪刑法定，刑法的稳定性、确定性、可预测性，权力分立（司法机关是法律适用机关而不是立法机关）和人权保障等。这种观念认为，政府是建立在人民的同意与授权的基础之上，政府是人民的代理人或人民的公仆。

如果诽谤行为导致这些方面的社会秩序和国家利益受到严重危害，也就意味着被害人名誉与社会秩序和国家利益之间存在着联系，其名誉受损引发了社会秩序的混乱和国家利益的损失。就如同该条规定以暴力或其他方法作为侮辱他人的限定语一样，捏造事实也是诽谤他人的限定语。如果人民法院在行政诉讼中对政府履行这一法定职责的行为进行有效监督，就可以解决抽象行政行为违法问题。

在现行制度中，基本不存在由与行政规章、规定有直接或间接利害关系主体启动监督审查程序的规定。如前所述，国务院对各级人民政府以及所属工作机构的规章、规定都有权审查并撤销，上级人民政府对下级人民政府的规章、规定有权审查、撤销，本级人民政府对所属工作部门的规定有权审查、撤销。因此，国务院的规定可以成为各级人民政府的行为依据。[5]第二，国务院工作部门所做的具体行政行为依据的是国务院的规定。

第一，案外人中有的是依据早已超过诉讼期限的具体行政行为（不要忘记附带诉的主张）而履行义务的，造成的损失如果赔偿，则诉讼期限的设置将没有任何法律意义。而且，在现行人民法院体制中不能解决的问题，恐怕也不是建立行政法院就能迎刃而解的。

[4]否则，就不是讨论抽象行政行为纳入司法审查，而是讨论宪法的修改，讨论国家基本制度改革的问题。否则，就不能体现人民法院判决的效力，也违背了将抽象行政行为纳入司法审查范围所期望的更有力地、更彻底地保护公民、法人或者其他组织合法权利的初衷。[5]根据《宪法》第89条第4项的规定，国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。其根本原因是行政诉讼的管辖制度和抽象行政行为的效力范围之间难以对应。

综上所述，对抽象行政行为进行监督审查，对于维护法律秩序，促进行政机关依法行政，具有极为重要的、迫切的现实意义，但是，如果将其纳入司法审查范围，还有一些基本的理论问题要重新审视，需要重视复杂的制度配套和体制转换问题。但并不是所有的行政规章、规定都是涉及人身权、财产权的，即便对这两条进行扩大解释，也难以涵盖所有的抽象行政行为。这些行为都应当纳入到行政诉讼的范围中，接受司法审查。按照行政行为（制定行政规章、规定当然也是行政行为）效力的通说原理，这种无效的状态从行政行为作出之日开始，那么，履行了被司法否决了的行政规章、规定所规定义务的案外公民、法人或者其他组织，就都获得了恢复原状和获得国家赔偿的权利。

《行政诉讼法》的修改，应当着眼于推动对抽象行政行为进行审查、监督的现行制度的完善和有效运行，将人民政府对抽象行政行为进行审查的行为纳入行政诉讼受案范围，督促政府履行审查、监督抽象行政行为是否合法的法定职责，从而解决抽象行政行为违法的问题。而如果判决否决其效力，但那是本级人民政府及其工作部门根据上级的规章、规定作出的，是行政管理体制中上级领导下级、下级服从上级的结果，人民法院无权要求行政机关拒绝执行上级行政机关的规章、规定。

但是，情况远没有那样简单，还有至少三个方面的复杂情况需要面对。或许有人会说，可以通过审判委员会的集体讨论作出判决，这似乎又背离了不少学者主张的人民法院独立审判的原则要求，而且又怎么能够保证审判委员会的委员们能够代表各方的利益作出决断呢？或许还有人说，司法审查只是审查其形式上的合法性，特别是与上位法的一致性。

况且，当人民法院不愿意受理时，完全可以有拒绝适用的理由。在行政诉讼中，人民法院应当充分行使对具体行政行为进行规范适用审查的审判职能，否决适用违法抽象行政行为的具体行政行为的效力，以达到有效保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的。有关法律对审查行政规章、规定的内容及撤销的条件作出了规定。《立法法》第5章适用与备案完整、系统地规定了各级法律规范的效力以及冲突适用的原则，这是行政机关作出具体行政行为时必须遵守的，也完全可以作为人民法院行政诉讼中对具体行政行为进行规范适用审查的依据。相对于具体行政行为，抽象行政行为对于行政机关而言，有更大的利害关系，如果进入司法审查范围，其受到的干扰必然会更多、更大，这就要求人民法院具有更强的抗干扰能力[24]但是，在某些情况下，这一职责会要求行政法官提及行政机关应处理的问题。

CHARLES H. KOCH, JR., ADMINISTRATIVE LAW PRACTICE § 4.60[2] (d) (2d ed.1997). 如果在裁决中修正的需要是得到认可的，或者如果在没有构成一种修正案的解释，其不能做出必要的调整时，那么裁决者必须要求把这一问题纳入该机关的政策制定进程中解决。与其它领域的专家进行磋商，对司法机关成员而言是被禁止的，但行政法却采取了一种不同观点。

最后，民主要求由行政机关所作出的最终政策决定，要符合立法机关的意图和法院的监督。行政（Administration）应始终并在一定范围内追求一致性。

通常申诉的对象就是行政机关本身。复审阶段有两个功能，一是使行政法官在他们的法庭（hearing room）之外尽到责任，二是允许可能的政策制定方案的开放性分析。

在规则条款（the terms of the rule）范围内的调整既没有挑战行政机关的权威，也没有不当地打乱稳定性和平等性要求。MODEL CODE OF JUD. CONDUCT Canon 3(b) (2008). 也参见JEFFREY SHAMAN, STEVEN LUBET JAMES J. ALFINI, JUDICIAL CONDUCT AND ETHICS 173 (2000) （在特定情况下，尽管法官会从中立的法律专家那获取与法律有关的专家意见，但这一例外并没有延伸到其它领域的专家。Consol. Edison Co. of N.Y. v. Fed. Energy Regulatory Comm''n, 315 F.3d 316, 323 (D.C. Cir. 2002) （一般来说，一个行政机关必须在裁决它面前的案件时遵循自己的先例。正如行政程序方面的伟大智者詹姆斯·兰迪斯（James Landis）所言：对行政[机构]的最终考验在于它所制定的政策，而不是他们自己所作的记录中争议当事人间的公正。

[19]解释可能不会构成修正或撤销。它强调无论称谓如何，他们是法官而不是听证官，被称为听证官仅仅因为他们常常主持特别的听证。

但他们也需要独立的权力来寻找额外的信息，特别是立法性事实和来自于非当事人的以政策为导向的意见。Id. § 5.07.[18]对这一论点的经典论证是Bowles v. Seminole Rock Sand Co., 325 U.S. 410, 413-14 (1945) 一案（既然这包括对一个行政规章的解释，如果这些被使用的词语的意思存疑，那么一个法院必然不可避免地会注意到对规章的行政解释。

[7]在涉及到行政法官们在政策制定中的作用时，一个行政法官则有机会质疑行政机关的解释并进行裁决层面（adjudicative hierarchy）重新评估的程序。Administrative Judges' Role in Developing Social Policy[美]小查尔斯? 科赫（著） 宋东 邓云成（译）补题记：本文去年就被《行政法学研究》接受。

这些指导文件的实际价值是允许行政机关有效且迅速地表明它的政策裁量。评估这样的政策明智性的责任和解决公共利益的对抗性意见间的争论的责任，不是司法的责任：‘我们的宪法把这样的责任赋予行政、立法分支。因此，这一关键的行政职能中行政法官所起到的核心作用依然没有得到足够的关注，甚至包括行政法官自己也没有意识到。Ronald Dworkin, Hard Cases, 88 HARV. L. REV. 1057, 1058 (1975), 重刊于 RONALD DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY ch. 4 (1977).[3]JAMES LANDIS, THE ADMINISTRATIVE PROCESS 39 (1938).[4]尽管其常常被证实，然而最重要的案子是NLRB v. Bell Aerospace Co., 416 U.S. 267 (1974) and NLRB v. Wyman-Gordon Co., 394 U.S. 759 (1969). William D. Araiza, Agency Adjudication, the Importance of Facts, and the Limitations of Labels, 57 WASH. LEE L. REV. 351 (2000). 一般参见CHARLES H. KOCH, JR., ADMINISTRATIVE LAW PRACTICE § 2.12 (d) (2d ed.1997). 类似地，最高法院在Chenery II一案中确立了在规则制定或裁决间进行选择的行政自由裁量权。

行政法官履行记录制作人和最初决策者这两方面政策制定的职责。【注释】[1]主持行政听证的官员们被给予了许多称谓。

这种记录提供了贯穿裁决机构的政策分析与其所需的信息。经常的情况是，一个听证复审启动前，至少要经过一级的行政申诉。

[8]参见Chevron, 467 U.S. at 866 （当一个行政机关遇到对一种相当概念化的成文法规定解释的一个挑战时，如这样确实会集中关注行政机关政策的明智性，而不关注其是否是由国会所留出的空白地带中的一个合理选择，那这一挑战必定会失败。[14]行政法官，就他们而言，通过使行政机关关注政策供选方案并迫使行政机关证明，在整个过程中，总目标是具有合理性的，虽然总目标与实际情况中个别结果相悖。